CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLARDA RIZANIN DEĞERLENDİRİLMESİ AYŞE CEREN KÖROĞLU- EMİNE ŞİŞMAN

Yazının pdf linki için: https://s7.dosya.tc/server18/w7hjnm/ANIN_DEG__774_ERLENDI__775_RI__775_LMESI__775__son_.pdf.html

GİRİŞ
Hukuk devletleri tarafından kabul edilen ve bizim hukukumuzda Anayasa m.12’de (Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir) yer alan ibareye göre her birey cinsel özgürlüğe sahiptir ve bu konudaki hakları üzerinde tasarrufta bulunma serbestisi vardır. Yine hukukumuzda kişinin cinsel özgürlüğü koruma altına alınmış, bunun sonucu olarak cinsel dokunulmazlığa dair suçlara yer verilmiştir.1 Cinsel bir eylem, kişinin cinsel özgürlüğünü kullanmasının bir yolu olmakla birlikte cinsel dokunulmazlığının çiğnenmesine de yol açabilir.
Eylemin, bir hakkın kullanılması mı yoksa bir suça sebebiyet vermesi mi olduğu sorusunun cevabı kişinin rızasıdır. Rıza belirleyici olan unsurdur. Rıza konusunda verilen yanlış kararlar hem mağdur açısından (ör: faile hak ettiği ceza verilmemesi) hem de fail açısından (sözde failin hataya düşmesinin göz ardı edilmesi) önemli sonuçlar doğurmaktadır. Eylemi suç olmaktan çıkarma gibi büyük bir etkiye sahip olan rıza, somut veriler ile ispatlanması çoğunlukla mümkün olmadığından hukuki açıdan büyük bir problem oluşturmaktadır. Her olaya uygulanabilecek genel bir rıza kıstası olmaması dolayısıyla mahkemeler somut olay üzerinden karar vermektedir.
Cinsel saldırı suçlarında özellikle tarafların birbirini tanımadığı durumlarda rızanın olmadığının ispatı daha kolaydır. Fakat taraflar daha önceden bir ilişki içinde ise veya mağdur saldırı karşısında pasif kalmış ise rızanın olmadığının ispatında zorlanılmaktadır. Yine de son yıllarda feminist hareketler ve mağdur psikolojisinin önemi gibi yenilikçi anlayışlar göz önüne alınıp, daha titiz araştırma yapılarak hakkaniyetli kararlar verildiği gözlenmektedir.
Rızanın fiili hukuka uygun hale getirmesi için önce rıza verenin rıza açıklama ehliyetine sahip olması gerekmektedir. Kişilerin karşılıklı iradeleri uyuşmamaktaysa rızanın varlığından söz
 2020-2021 Ankara Üniversitesi İnsan Hakları Hukuk Kliniği Öğrencileri.
1 KOÇ, Z., “Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi”, Ceza Hukuku Dergisi, 15(42), ss. 229-273.
edilemez. İrade uyuşmazlığında taraflardan biri rızanın olduğunu düşünüyorsa burada hata kavramı ortaya çıkmaktadır.2
1) Cinsel Saldırı Suçunda Rızanın Değerlendirilmesi
Cinsel saldırı suçu; Türk Ceza Kanunu’nun ikinci bölümü olan, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar adı altında düzenlenmiştir. 102. maddede yer alan suçun tanımı, suçun ağırlaştırılmış halleri ve suçun başka bir suçu doğurduğu haller üzerine nasıl hüküm verileceği tek tek beş fıkrada sayılmıştır.
Kanun koyucu TCK m. 102/1’de fiili, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal etmek olarak tanımlamıştır. Genel anlamda değerlendirilecek olursa cinsel saldırı suçu; bireyin şahsiyetine, mahremiyetine, beden ve ruh sağlığına yapılan bir saldırı olmasının yanı sıra kişinin cinsel bütünlüğü ve kişiliğini de hedef almaktadır.3
Kanun devamında fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde daha az cezalandırıldığını düzenlemiştir. İlk fıkranın son cümlesinde yer alan bu fiil her ne kadar iradeye etki eden bir neden olmadan gerçekleştirilmesi mümkün olsa da cinsel saldırı suçunun gerekçesinde suçun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir nedenle işlenmesi gerekir.
Cinsel saldırının meydana gelmesi için mağdurun vücuduna değmek mutlaka cinsel arzuların tatmini amacıyla yapılmalıdır. Buna ilişkin Yüksek mahkeme bir kararında, “Oluş ve kabule göre sanığın, işyerinde çalıştırdığı mağdurun yanağından makas alma şeklinde bedensel temas içeren eyleminin TCK’nın 102/1 ve 102/3-b maddelerinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu halde, yanlış değerlendirme ile cinsel taciz suçundan yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırıdır.” diyerek bedensel temas içerme halinin, inceleme konusu suçun tanımına uyduğunu belirtmiştir. Diğer bir somut olay kritiğinde Yargıtay, “Olay günü sabahı yürüyerek işe gitmekte olan reşit mağdurun arkasından yaklaşan sanığın ani hareketle mağdurun belinden sarılıp göğüslerine dokunduğu dosya içeriğinden anlaşıldığından, fiziksel temas içeren eylemin mevcut haliyle 5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde cinsel taciz suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırıdır.“ diyerek basit cinsel saldırı suçunun
2 KOÇ, Z., “Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi”, ss. 229-273.
3 Ataman Erkan, “5237 s. TCK’de Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Yüksek Lisans Tezi, s. 14.
oluşabilmesi için fiziksel temas içeren hareketin mevcut olmasının yeterli olduğunu belirtmiştir.4
Görüyoruz ki hataya düşülen husus failin mağdura karşı bir temas etmesinin m.102 çerçevesinde değerlendirilmeyerek m.105 hükmünün uygulanmasıdır ve hukuk uygulayıcıları çoğu zaman cinsel taciz ile cinsel saldırı suçunu karıştırıp yanlış kararlar verebilmektedir.
TCK m.102’de rıza ifadesine yer verilmemiş olmasına rağmen suçun özünde bir unsur olarak rızanın olup olmadığı en önemli noktadır. TCK’nin 26. maddesinde “ilgilinin rızası” hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Öğretide rıza geniş anlamda: “Rıza gösterme ehliyet ve yetkisine sahip olan kişinin; üzerinde tasarruf yetkisi hukuk düzeni tarafından kendisine bırakılmış bir hukuki değere karşı gerçekleştirilen ve söz konusu değeri tehlikeye düşüren veya zarara uğratan bir davranışı kabul etmesi, onaylaması” şeklinde tanımlanmıştır.5
Rızanın varlığı suç olmaktan çıkarır ve faili ceza almaktan kurtarır. Rızanın varlığı cinsel saldırı açısından kabul edildiği zaman haksız bir davranıştan bahsedilemez.
Öğretide hukukumuz açısından ikili bir ayrıma gidilmesinin uygun olduğuyla ilgili fikirler ileri sürülmüştür: Tipikliği kaldıran rıza ve hukuka aykırılığı kaldıran rıza.
Doktrinde ilgilinin rızasının bir suç tipinde açıkça aranmamasına rağmen veya iradesi olmaksızın işlenmesi gerektiği sonucuna varılabildiği hallerde rızanın tipikliği ortadan kaldıran bir etkiye sahip olduğu ifade edilmiştir. Bizim de taraf olduğumuz görüşe göre “tipikliğin uyarı fonksiyonunu” genişletmek açısından suçun kanuni tanımında açıkça yer almayan rızayı, “hukuka aykırılığı ortadan kaldıran rıza” olarak kabul etmek gerekir.6
Aynı doğrultuda kanun koyucu teorik tercihini cinsel saldırıda rızanın hukuka uygunluk nedeni olduğunu kabul ederek yansıtmıştır ve Yargıtay da 102. madde açısından rızanın varlığını hukuka uygunluk nedeni kabul etmektedir.
Bu açıklamalardan hareketle cinsel davranışın hukuka uygun olabilmesi için rızanın karşı taraf açısından da net olarak anlaşılabilecek sözlü ya da fiili olarak iletilmesi gerekmektedir.
Rızanın varlığı ile ilgili farklı görüşler ortaya atılmıştır. İlki mağduru merkeze alan ve “sübjektif görüş” diye adlandırılan bir görüştür. Daha çok mağdurun psikolojisiyle ilgilenip
4 https://www.hukukihaber.net/yargitay-kararlari-isiginda-basit-cinsel-saldiri-sucu-makale,5668.html.
5 KOÇ, Z., Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, ss. 229-273.
6 KOÇ, Z., Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, ss. 229-273.
rızanın kişinin iç dünyasıyla ilgili olduğunu savunur. İlgilinin rızayı dışa vurmasına gerek olmadığını ve iç dünyasında failin fiilini kabullenmesini yeterli bulmuştur.
“İcrai davranışı esas alan görüş” ise tam tersi rızanın davranışsal olduğunu ileri sürer. Burada mağdurdan ziyade faile odaklanılır. Rızanın iletişimsel olup karşı tarafa aktarılması gerekmektedir. İster bir işaretle ister sözle olsun açık ya da zımnen rızanın ortaya konulması şarttır.
Karma görüş taraftarlarına göre her iki görüş bir bütün olarak ele alınır. Bunun anlamı rızanın bir fiili hukuka uygun kılması için hem davranışın ruhen kabul edilmesi, fiilin bilincinde olması hem de karşı tarafa iletilmesi şeklindedir.7
Kanaatimizce, karma görüşçe de kabul edilen, mağdurun sessiz kalması ve fiile direnmemesi gibi nedenlerle rızası olduğu sonucuna varılamaz. Bazı sebeplerle mağdur korkutulmuş, sindirilmiş olabilir. Diğer bir ifadeyle mağdurun fiili içinde onaylaması rıza için yeterli değildir. Onaylamasını dışarı yansıtır ya da bunu herhangi bir şekilde belli etmesi gerekir.
Dışarı yansıma failin hataya düşmesine neden olabilecek bir şekilde karşımıza çıkabilmektedir. Bu durumda failin hataya düştüğü iddiasının sürülebilmesi için mağdurun sessiz kalmasının yanında failin kafasında karşı tarafın da cinsel davranışı istediği düşüncesini oluşturan karmaşık ve tutarsız davranışlarla desteklenmelidir. Maddi unsurda hatanın varlığı halinde ise kanunumuzda bu suçun taksir hali düzenlenmediğinden fail hatasından yararlanacaktır.8 Örneğin Kaliforniya Temyiz Mahkemesinde aynen şu ifadeler yer almaktadır: Somut olayda mağdurun davranışlarının tutarsız, çelişkili ve belirsiz olduğunu, failin bu nedenle mağdurun rızasını varsaydığını ve iyiniyetli olduğuna karar vermiştir. Mağdurun sanığa karşı fiziksel bir direnç göstermemiş olması, fırsatı varken yardım çağırmamış olmasının failin zihninde rızanın varlığı şeklinde yorumlanabilir olduğu sonucuna varılmıştır.
Bir başkası olan Tyson kararında mahkeme sanığın hataya düştüğü iddiasını reddetmiştir: Sanığın ileri sürdüğü hataya düşme iddiasına cevaben mağdurun davranışlarının belirsiz olmasından dolayı olan bir yanlış anlamanın söz konusu olmadığı ve eylemin rıza dışı olduğu kabul edilmiştir. Ek olarak mahkemenin kabulüne göre belirsizlikten kastedilen mağdurun davranışından birden çok anlamın çıkarılabileceği yönündedir.
7 KOÇ, Z., Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, ss. 229-273.
8 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, Ceza Hukuku Dergisi, 14 40), ss. 265-288.
Kararlardaki bilgiler ışığında fail fiili gerçekleştirirken karşısındaki kişinin rızası olmadığını bilmelidir. Fail kişinin rızasının olduğu düşüncesine kapıldığı durumlarda mağdurun tavır ve davranışlarına, faille olan yakınlıklarına ve somut olayın gidişatına göre değerlendirilip hüküm verilecektir. Değerlendirmeler kişinin hatasının kaçınılmaz olduğu yönündeyse sanık ceza almaktan kurtulacak ancak kaçınılabilir bir hata var olduğu saptanırsa, örneğin sanığın mağdurun yakın komşusu olması ve onu birden çok kez görüp zaman geçirmiş olması durumunda, sanıkta iyi niyet olmadığı apaçık ortaya çıkacaktır.
Tartışılması mühim olan diğer husus, kişide rıza ehliyeti olup olmamasıdır. Reşit olmak bildiğimiz gibi fiil ehliyetine sahip olmamız için yeterli değildir. Buna göre rıza ehliyetine sahip olabilmek de aynı şartlara sahip olmayı gerektirir. Temyiz kudreti cinsel dokunulmazlık suçlarında da büyük bir öneme sahiptir.
Rıza açıklamaya yetkili kişi; cinsel özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı hakkını koruyan kimsedir.9 Mağdurun rıza verdiği, onayladığı fiilin ne olduğunu, bunun kimin tarafından gerçekleştiğini, fiilin gerçekleşmesi halinde ne gibi risklerle karşı karşıya olduğunu ve sonuçlarını genel olarak bilmesi ve idrak etmesi gerekir.
Büyük önem taşıyan ve TCK m.102/3-a’da net olarak yer verilen: “beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı” ifadesi rıza ehliyeti hususunda üzerinde durmamız yerinde olacaktır. Yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş kişilere karşı gerçekleştirilen eylemler belirttiğimiz hüküm gereğince cezalandırılacaktır.10
Derinlemesine incelenecek olursa bahsi konu geçen kişiler fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlayıp idrak edemedikleri için ruhen de kendini savunamayacak bir halde olduğu kabul edilmelidir. Nitekim TCK m.103’teki düzenleme de belirttiklerimizi onaylar niteliktedir. Sonuçta bu kişiler reşit olsalar dahi zihinsel ve ruhsal olarak küçük bir çocuktaki gelişime sahip olabilmektedir.
Yargıtay meydana gelen bir olayda mağdurda herhangi bir akıl hastalığı ya da zayıflığı bulunup bulunmadığının, kendisine karşı işlenen eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edip edemediğinin, fiile karşı mukavemete muktedir olup olmadığının, akıl hastalığı veya zayıflığı varsa bu durumun beden veya ruh bakımından kendisini savunmasına mani olacak mahiyet ve
9 KOÇ, Z., Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, ss. 229-273.
10 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
derecede bulunup bulunmadığının, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğinin, akıl hastalığı veya zayıflığının hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar ve kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağının araştırılmasını istemiştir.11
Yargıtay’ın genel tavrına istisna bir örnek olarak somut olayda annesi ile yaşayan zihinsel engelli mağdur yeni kiraladıkları dairede fail ve failin kız kardeşiyle bir arada oturmuştur. Mağdurun annesi apartman yöneticisinin çağırmasıyla daireden çıkmak zorunda kaldığı vakit failin kız kardeşi de daireden çıkmış ve fail ile mağdur yalnız kalmıştır. Bu süre içerisinde failin mağdura cinsel saldırıda bulunduğunu iddia eden mağdurun annesi mahkemece kaile alınmamıştır. Üstüne üstlük failin o kadar kısa sürede hiçbir iz bırakmadan ırza geçmesinin mümkün olmadığı kanaatine varmıştır. Yargıtay da çıkan kararı onamıştır.12
Kanunumuzda, öğretide kabul edip dile getirdiğimiz hatta ve hatta Yargıtay’ın kararlarına da olumlu anlamda yansımış çoğu teorik bilginin Yargıtay’ın kendisince kimi zaman reddedildiğine rastlamamız ne yazık ki mümkün olabilmektedir.
Kişinin iradesinin kısa süreli kaybında ya da hile ile elde edilen rızanın da TCK m.102 bağlamında eylemin rıza dışı sayılacağı açıktır. Cinsel saldırı suçunda kişinin cinsel tercihte bulunma özgürlüğünü ortadan kaldırmayan, elde edilecek menfaate ilişkin hile ve kişiyi rıza göstermeye sevk eden saike ilişkin hatalar rızanın varlığını etkilememektedir. Hukuksal değere ilişkin hile veya hatalar rıza açısından önem taşımaktadır. Yargıtay’a göre, hile durumunda rızanın kabul edilebilmesi için hilenin mağdurun iradesini bertaraf edip fiile karşı koyma gücünü ortadan kaldırması gerekmektedir. Vaad hile için yeterli sayılmamaktadır.13 Genel anlamda kanaatimizce m.102 tarafımızca da imzalanan İstanbul Sözleşmesi’nin 36. maddesini yeterince yansıtmamaktadır. Nitekim m.36 şu şekilde düzenlenmiştir: Taraflar aşağıdaki kasten gerçekleştirilen eylemlerin cezalandırılmasını sağlamak üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır: Başka bir insanla, rızası olmaksızın, herhangi bir vücut parçasını veya cismi kullanarak, cinsel nitelikli bir vajinal, anal veya oral penetrasyon gerçekleştirmek;
11 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
12 KOÇ, Z., Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, ss. 229-273.
13 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
bir insanla, rızası olmaksızın, cinsel nitelikli diğer eylemlere girişmek; başka bir insanın, rızası olmaksızın, üçüncü bir insanla cinsel nitelikli eylemlere girmesine neden olmak. Rıza, mevcut koşullar bağlamında değerlendirilmek üzere, şahsın özgür iradesi sonucunda gönüllü olarak verilmelidir. Taraflar 1. fıkrada yer alan hükümlerin aynı zamanda iç hukukta kabul edilmiş olan, eski veya mevcut eşlere veya birlikte yaşayan bireylere karşı gerçekleştirilmiş eylemler için de geçerli olmasının temin edilmesi için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır.
TCK’de düzenlenmediğinden cinsel saldırının eşe karşı rıza dışında belirli şekilde işlenmesinin şikayete bağlı kabul edilmesi, bunun dışındaki fiillerin (temel şeklinin veya sarkıntılık düzeyindeki fiillerin) cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Yargıtay suç olarak kabul edilmediğini benimsemektedir.14Bu şekliyle İstanbul Sözleşmesi’ndeki aranan şartlar yönünden maddenin tekrar gözden geçirilmesi ve düzenlenmesi gerekmektedir.
2) Cinsel İstismar ve Çocuğun Rızasının Değerlendirilmesi
Cinsel eylemde bulunmanın, doktrin ve birçok yasa koyucu tarafından bir özgürlük olarak nitelendirildiğini dile getirmiştik. Fakat söz konusu çocuklar olduğunda böyle bir serbestiden söz edilemez. Cinsel eylemin fiziksel ve psikolojik boyutu çocuğun algılayabileceğinin üstündedir. Çocuk, eylemin olası zararlarını kavrayamamaktadır. Bu nedenle çocukların cinsel dokunulmazlığı için hem Uluslararası metinlerde hem de Türk Ceza Kanunu’nda farklı düzenlemeler benimsenmiştir.15 Dolayısıyla çocuğun rızası da yetişkinden farklı değerlendirilmektedir.
Öncelikle bu alanda önem kazanan uluslararası metinleri incelersek karşımıza ilk olarak 20 Kasım 1989 tarihli BM Çocuk Hakları Sözleşmesi çıkmaktadır. Ülkemizin de taraf olduğu bu sözleşme çocukların korunumu ve hakları açısından önem teşkil etmektedir. Sözleşmenin 34. Maddesine göre: Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler. Bunun yanında taraf olduğumuz ve günümüzde büyük tartışmalara sebebiyet veren İstanbul Sözleşmesi de çocuğun cinsel istismarı halinde taraf devletlere çocuğu
14 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
15 BOGA. B., “Türk Ceza Hukukunda Çocukların Fiziksel Mahremiyetine İlişkin Görüntülerinin Kaydedilmesi ve Yayılmasının Cezalandırılması Üzerine Bir Değerlendirme”, Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (NEÜHFD),3(1) ss. 33-61
koruma ve gerekli yargılamayı yapıp cezayı verme ödevi yüklemektedir. İstanbul Sözleşmesi tanımlar başlıklı 3. Maddesine göre 18 yaş altı da kadın teriminin içinde yer almaktadır. Kadınlar için çok büyük önem arz eden İstanbul Sözleşmesi gibi çocuklar için de büyük önem arz eden ve bizim de taraf olduğumuz Lanzarote Sözleşmesi çoğu devlet için çocukların cinsel istismarı ve diğer hakları bakımından standartlar belirlemiştir. Konumuzla ilgili olarak Lanzarote Sözleşmesi, cinsel eylemde bulunma yaşına erişmemiş çocuğa karşı yapılacak her türlü cinsel faaliyeti, çocuğun rızasına bakılmaksızın suç kabul eder; belirlenen yaşı doldurmuş olan çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel eylemin ise suç oluşturabilmesi için zorlayıcı bir mahiyeti bulunması gerektiğini söyler. Sözleşme 18 yaşını doldurmamış herkesi çocuk kabul ederken cinsel eylemde bulunma yaşının tespitini ise taraf devletlere bırakmıştır.16 Bu sözleşmelerin yanında Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi(İstanbul Sözleşmesi)’nin hükümlerinin hayata geçirilmesini sağlayan yasal ve diğer tedbirlere ilişkin GREVIO(İlk)Değerlendirme Raporuna da belirtildiği üzere kadına karşı her türlü şiddete karşı alınan bu önlemler çocukları hatta çocuğun tanıklığını da kapsamaktadır. Çok uluslu sözleşmeler ve mahkemeler sayesinde bu hassas konuya daha çok dikkat edilmektedir. Örnek olarak Uluslararası bir kuruluş olan AİHM’nin bir tecavüz ve cinsel saldırı iddiasının üstüne gerektiği gibi gitmeyen ve somut olayı “rıza” kisvesine sokan Türkiye’yi “vatandaşına kötü muamele yapmak” ve “özel yaşam hakkını ihlal etmekten” suçlu bulduğu bir kararı mevcuttur.17
Türk Ceza Hukuku’nun getirdiği düzenlemelere baktığımızda TCK 103 ve 104. maddelerinin uluslararası sözleşmeleri dayanak alarak bu konuya açıklık getirdiğini görüyoruz.
Türk Ceza Kanunu’muza göre 18 yaşını tamamlamamış herkes çocuktur. Kanun koyucu sözleşmede yer aldığı gibi cinsel eylemde bulunma yaşını 15 olarak belirlemiş (TCK madde 104 sınır teşkil etmek üzere) Lanzarote sözleşmesine ek olarak fiilin anlamını algılayabilmeyi de kriter olarak kabul etmiştir. Bu kriterler aracılığı ile TCK m.103’te düzenlenen çocukların cinsel istismar suçunda ikili bir ayrıma gidildiğini görmekteyiz.
16 BOGA. B., Türk Ceza Hukukunda Çocukların Fiziksel Mahremiyetine İlişkin Görüntülerinin Kaydedilmesi ve Yayılmasının Cezalandırılması Üzerine Bir Değerlendirme, ss. 33-61.
17 https://www.dw.com/tr/aihmden-tecav%C3%BCz-davalar%C4%B1na-emsal-karar/a-36079670

1. Mağdurun 15 yaşının altında veya 15 yaşını doldurmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacak çocuk olması
2. Mağdurun 15-18 yaş aralığında ve durumu kavrayabilecek düzeyde olması
   İlk ayrıma incelersek:
   Kanun maddesinden açıkça anlaşıldığı üzere rızanın varlığı aranmaz. Fiil kati suretle suç teşkil etmektedir. Rızanın ne tipikliği anlamında ne de hukuka uygunluğu anlamında varlığı suçu etkilemez. Kaldı ki bu makalede anlatmaya çalıştığımız rızanın, birinci ayrımdaki çocuklar tarafından verilmesi mümkün değildir. Eylemin ne olduğunu, sonuçlarını, failin amacının iyi niyetli bir sevgi mi yoksa kötü niyetli bir cinsel haz duyma mı olduğunu anlayamayan çocuğun; algılayamadığı bir olguya izin vermesi maddenin doğasına aykırıdır. Prof. Dr. Ayşen Ufuk Sezgin “Cinsel istismar vakalarında, 15 yaşından küçük çocukların rızasından söz edilemez. Bu yaşta cinsel istismara uğrayan bir çocuğun buna karşı çıkması imkânsızdır. Bu yaşta cinsel istismara uğrayan bir çocuğun buna karşı çıkma şansı yoktur. Yaşadığı şeyin aslında ne olduğunun farkında değildir, bunları yaşamayacağı bir hayatı bilmez, karşı çıkmak istese de sesini duyuramaz.” . Çocuğun rızasına psikolojik açıdan değinen Sezgin ayrıca cinsel istismar sonucu çocuğun ruh ve beden sağlığı bozulduysa cezada artırıma gidilmesi kuralının 103/1 için her zaman gerçekleşmiş olduğunu ve peşinen hakimler tarafından kabul edilmesi gerektiğini düşünerek “Bir çocuğun cinsel istismardan etkilenmemesi imkansız. Çocuğun erken dönemde travma sonrası stres bozukluğu belirtileri göstermemesi yaşadıklarından etkilenmediği anlamına gelmez.” demektedir.18 Tarafımızca kabul gören bu görüş dolayısıyla cinsel istismar sonucu çocuğun istismara karşı koymaması(koyamaması), yardım isteme imkanı olduğu hallerde bu imkanı kullanmaması, istismar karşısında tepkisiz kalarak başına gelenler konusunda kimseye bilgi vermemesi; çocuğun saldırıyı kabul edip izin verdiği anlamına gelmediği, bu nedenle bahsedilen yaş aralığındaki çocukların rızasına bakılmaması gerektiği görüşünü de beslemektedir. İkinci ayrımı incelersek: 15-18 yaş aralığındaki kişinin cinsel birlikteliğe varmayan cinsel eyleminin 103. Maddeye göre suç teşkil etmesindeki kriter mağdurun rızasıdır. Rızanın niteliği tipikliği önleyici olmasıdır. 15 yaşını dolduran kişinin cebir, tehdit ve hile altında kalmadan biri ile cinsel rızası dahilindeki cinsel birlikteliği, mağdurun rıza göstermesi dolayısıyla 103. Maddeye dayanan yargılamayı
   18 https://bianet.org/kurdi/kadin/125121-cocuk-korunmasizdir-cinsel-istismarda-rizasi-aranmaz
   engellemektedir. Fakat tipikliği önleyici rıza olması dolayısıyla 104. Maddeye dayanan yargılamayı önlediği söylenemez.
   3) Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu ve Rızanın Değerlendirilmesi TCK m.104’te ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçu düzenlenmiştir. Kanun koyucu TCK 103. Maddeyle tutarlı bir şekilde 15 yaşın altındaki bir çocukla cinsel ilişkiye girmeyi mutlak suç saymış ve çocuğun rızasını aramamıştır. Madde 15 yaşını doldurmakla birlikte 18 yaşını doldurmayan çocukları ilgilendirmektedir. Kanun; birinci fıkrasında cebir, tehdit ve hile olmaksızın bu yaş aralığında bir çocukla cinsel birliktelik yaşanmasını şikayete bağlamıştır. Dolayısıyla olayda rızanın arandığı söylemek yanlış olmaz. Kişi 15 yaşını doldurmuş ve olayı algılayabilecek düzeyde olmakla beraber rızası yoksa bu suç TCK m.103’e göre cezalandırılacaktır. 104.madde ise 15 yaşını tamamlamış çocukla bir kişinin rızaya binaen cinsel ilişkiye girmesini cezalandırmaktadır.19 104. maddeye göre failin yargılanabilmesi için hem rızanın olmadığını hem de cebir, tehdit, hilenin olmadığının ispatı gerekmektedir. Diyarbakır’da gerçekleşen bir olayda 17 yaşındaki Ş.Y.’yi kaçırıp, cinsel istismarda bulunarak hamile bıraktığı iddiasıyla, 25 yıl hapis istemiyle tutuklu yargılanan sanık A.K., mağdurun rızası ile cinsel ilişkiye girdiği gerekçesiyle 4,5 yıl hapis cezasına çarptırılıp, tahliye edildi. Genç kız, A.K.’nın kendisine ilaçlı içecek içirerek tecavüzde bulunduğunu, 103. Maddeden yargılanmasını istediğini belirtmesine rağmen; mahkeme tarafların daha önceden tanışmasını, Ş.Y.’nin faili telefonla arayarak yaklaşık 2-3 ay konuşmasını delil kabul etmiştir. Mağdurun soyut beyanı haricinde delil olmaması sebebiyle sanığa ‘Reşit olmayan kişiyle cinsel ilişki’ suçundan, üst sınırdan ve bir kez artırım uygulayarak 4,5 yıl hapis cezası vermiş ve ardından tahliyesine karar verilmiştir. 20 Somut olayda mağdurun ve failin psikolojik analizi yapılmamış, ayrıca ilaçlı içecek içtiği için fail üzerinde fiziksel bir bulgu da aranmamıştır. Mahkeme arkadaş olmalarını rızası olabilir diyerek yanlış yorumlamıştır. Çünkü arkadaşlık veya flört ilişkisi çok katmanlı bir ilişkidir ve her düzey için rıza gerekmektedir. Örneğin mağdurun sadece öpme fiiline izin vermesi onun
   19 BOGA. B., Türk Ceza Hukukunda Çocukların Fiziksel Mahremiyetine İlişkin Görüntülerinin Kaydedilmesi ve Yayılmasının Cezalandırılması Üzerine Bir Değerlendirme, ss. 33-61.
   20 https://www.hurriyet.com.tr/25-yilla-yargilanan-cinsel-istismar-sanigina-r-40321810
   cinsel birlikteliği de kabul ettiği anlamına gelmemelidir. Fikrimizce mahkeme yeterli inceleme yapmayarak mağdurun hakkını ihlal etmiştir. Rıza konusunda hata söz konusu ise fail hatadan yararlanır. Bu durumda mağdurun 104. Maddeye göre şikayette bulunması gerekmektedir. Burada rızanın varlığı suçun tipini belirlemektedir.21 Rıza olay öncesinde ve en geç olay anında verilebileceği gibi olay anı öncesi ve olay anında da geri alınabilir. Mağdur daha önceden rıza göstermesine rağmen rızasını geri aldığında veya başından itibaren rıza göstermediği hallerde, fail rıza gösterdiğini düşünebilir. Bu durumlarda hatanın varlığı somut olaya göre dikkate alınmalıdır. Hukuka uygunluk nedeni, rıza için ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarının yanında sübjektif unsurunun da bulunması gerekmektedir. Fail, mağdurun rızası bulunmasına rağmen bulunduğunu bilmiyorsa hukuka uygunluk nedeninin sübjektif unsuru gerçekleşmiş olmayacak ve fail teşebbüsten sorumlu tutulacaktır. Zira failin hareketinin haksızlığı söz konusu olacaktır. Failin, mağdurun rızası bulunmamasına rağmen bulunduğunu zannetmesi durumunda ise hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hatası söz konusu olacak ve TCK m.30/3 çerçevesinde değerlendirme yapılacaktır. Bizim de kabul ettiğimiz görüş çerçevesinde failin kastı bulunmayacak ve filin de taksirli şekli söz konusu olmadığından cinsel taciz suçundan sorumlu tutulmayacaktır.22 Kanun maddesinin ikinci fıkrasında ise ensest ilişkiden (evlenme yasağı olan ile cinsel birliktelik) bahsedilmiştir. Böyle bir durumda mağdurun rızası aranmamaktadır. Rızanın varlığı eylemi hukuka uygun hale getirmemektedir. Sonuç itibari ile kanunumuz 15 yaşını doldurmuş ve rıza vermeye yetkisi olabilecek çocukların rızasına değer vermekte, bunu bir kriter alarak suçun tipinin belirlenmesinde ölçüt kabul etmektedir. Rıza kavramına; suçun yapısını, çocuğun yaşını ve algı kapasitesini dikkate alarak sonuç bağlamıştır.
   4) Cinsel Taciz Suçunda Rızanın Değerlendirilmesi
   TCK m.105’te düzenlenen suç cinsel amaçlı olarak birisini taciz etmekten ibarettir. Cinsel taciz suçu maddenin ilk fıkrasının son cümlesinde belirtildiği üzere “çocuğa karşı işlenmesi halinde”
   21 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
   22 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
   ceza arttırılmaktadır. Aynı zamanda ikinci fıkrasında suçun nitelikli, ağırlaştırılmış halleri sayılmıştır.
   Kanunumuzda cinsel tacizin ne şekilde gerçekleştirileceğine yer verilmemiştir. Ancak madde gerekçesinde cinsel tacizin, vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir. Gerekçeye göre yorum yapıldığında vücuda temas ile gerçekleşen fiiller cinsel taciz suçunu oluşturmayacaktır.23 Cinsel taciz suçu yalnızca sözlü veya el hareketleri şeklinde gerçekleşmektedir. Vücuda dokunma gerçekleştiği vakit somut olaya cinsel taciz demek büyük bir hatadır ve kanuna aykırıdır.
   Yargıtay bir kararında Yerel mahkemece mesajlaşma uygulaması “WhatsApp” üzerinden gönderdiği “Slm seni ve kalbini nasıl kazanabilirim’ mesajı nedeniyle hakkında kamu davasıaçılan sanığın ‘kişilerin huzur ve sükununu bozma” suçundan hapis cezası verdiği kararı bozmuştur ve “WhatsApp” uygulamasından gönderilen ‘Slm seni ve kalbini nasıl kazanabilirim’ mesajının cinsel taciz suçu oluşturduğuna hükmetmiştir.24
   Suçta rıza tipikliğe ait bir unsur olarak bulunmamakta ve hukuka uygunluk niteliği taşımaktadır. Yargıtay da aynı fikirde olup cinsel taciz suçunda rızanın tipikliği kaldıran rıza değil, hukuka uygunluk nedeni olan rıza olduğunu kabul etmektedir.25
   Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran rıza dediğimiz ancak fiil başlamadan veya fiil gerçekleştiği esnada fiile maruz kalan tarafından anlaşılır bir biçimde karşı tarafa fiile onay verdiği takdirde gerçekleşmektedir.
   Bir hatanın söz konusu olduğu olayda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran rıza yoktur. Sanık mağdurun rıza verdiğine dair bir yanılgı içine girmektedir. Burada suçun maddi unsurunda bir hata meydana gelip suçu hukuka uygun hale getirmemektedir ve bu nedenle hatanın meydana geldiği somut olaylar TCK m.30/3 hükmüne göre değerlendirilmelidir. Cinsel tacizi karşı tarafın rızasıyla yaptığını sanan birisinin kastı olmadığı kabul edilecek ve fail cinsel taciz suçundan sorumlu tutulmayacaktır.26
   23 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
   24 https://www.sabah.com.tr/yasam/2020/08/07/son-dakika-haberler-yargitaydan-cok-konusulacak-karar-o-mesaj-cinsel-taciz-sayildi
   25 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
   26 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
   Elbette rızanın geçerli olup olmadığı da mahkemece göz önüne alınmalıdır. Reşit olmuş fakat fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayamayacak kişilere karşı işlenen cinsel taciz suçunda rızanın olması mümkün değildir. Bu kişilerin rıza ehliyeti olmadığından rızanın varlığına dair bir ikileme de düşülmeyecektir.
   SONUÇ
   Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda rızanın niteliğinde görüş birliği sağlanamamıştır. Rızanın tipikliğe ilişkin unsur olması ya da hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir araç olması görüşü kabul edilmektedir. Bu ayrım ceza hukukunca kullanılan bir tasnif niteliğindedir.
   Ceza hukukunda varsayılan rızanın bu suçlar çerçevesinde geçmemesini, cinsel suçlarda mağdurun rızasının alınamaması söz konusu olmamasına bağlayabiliriz. Nitekim varsayılan rıza, mağdurun rızasının alınamadığı hallerde gerçeği bilmesi halinde mağdurun rıza göstereceği kanaatine varmak olarak tanımlanır.27
   Düzenlemelerden yola çıkarak cinsel saldırı suçu, çocukların cinsel istismarı suçu ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda tipikliğe ilişkin rızanın bulunduğu; cinsel taciz suçunda ise hukuka uygunluk nedeni olan rızanın bulunduğu sonucuna varılabilir.28
   Kanunun yaş tespiti yaptığı cinsel suçlarda on sekiz yaşını dolduran kişilerin temyiz kudretinin de bulunması halinde rızanın olup olmadığı aranmakta, on beş ile on sekiz yaş aralığındaki çocuklarda algılama kabiliyetine göre rızalarını göz önüne almakta, on beş yaşından küçük olan çocuklarda hiçbir şekilde rızanın var olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. On beş yaş altı çocuklar ve on sekiz yaşını doldurmuş olup durumun anlam ve sonuçlarını kavrayamayan kişilerde rızanın olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu iki durumda aynı doğrultuda karar verilmelidir. Aksi hallerde rızanın olup olmadığı tartışılabilir.
   27 KOÇ, Z., Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, ss. 229-273.
   28 AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, ss. 265-288.
   KAYNAKÇA
   • TOROSLU, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 24. Baskı, Ankara 2018
   • KOÇ, Z., Rızanın Varlığında Hatanın Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Değerlendirilmesi, Ceza Hukuku Dergisi, 15(42), 229-273
   • AKBULUT, B., Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Rızanın Niteliği, Ceza Hukuku Dergisi, 14(40), 265-288
   • BOGA. B., Türk Ceza Hukukunda Çocukların Fiziksel Mahremiyetine İlişkin Görüntülerinin Kaydedilmesi ve Yayılmasının Cezalandırılması Üzerine Bir Değerlendirme, Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (NEÜHFD),3(1)33-61
   • https://www.sabah.com.tr/yasam/2020/08/07/son-dakika-haberler-yargitaydan-cok-konusulacak-karar-o-mesaj-cinsel-taciz-sayildi
   • https://bianet.org/kurdi/kadin/125121-cocuk-korunmasizdir-cinsel-istismarda-rizasi-aranmaz
   • https://www.hurriyet.com.tr/25-yilla-yargilanan-cinsel-istismar-sanigina-r-40321810
   • https://www.hukukihaber.net/yargitay-kararlari-isiginda-basit-cinsel-saldiri-sucu-makale,5668.html
   • Ataman Erkan, 5237 s. TCK’de Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yüksek Lisans Tezi
   • https://www.dw.com/tr/aihmden-tecav%C3%BCz-davalar%C4%B1na-emsal-karar/a-36079670
   • Ahmet Hulusi Akkaş, Henning Rosenau, A. H. A. R., Ceza Hukukunda Varsayılan Rıza, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 8(2), 633-649
   • BACAKSIZ, P., BAYZİT, T., Yargıtay’ın Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda İspata Yaklaşımı, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, C.21, Özel S., 2019, s. 379-414
   • https://rm.coe.int/1680462545
   • ŞARE, E., Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlarda İlgilinin Rızası, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 21, Sayı: 2, 2019, s. 977-1023