CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLARDA RIZA KAVRAMI Berna Erdoğan-Medine Altuntaş-Samet Yüksel- Fatma Kızıltoprak-Nimet Bilici-Ömer Özdemir

Yazının pdf hali için : https://s7.dosya.tc/server18/r3aon8/Riza_Kavrami.pdf.html
GİRİŞ
Kişinin kendisine karşı gerçekleştirilen ve suç niteliğinde olan fiile razı olması kanundaki şartları taşımak şartıyla işlenen fiilin hukuka aykırılığını bertaraf eder.1 Nitekim Türk Ceza Kanunu 26/2’de düzenlendiği üzere “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” Kanunun sözünden de anlaşıldığı gibi bu bir hukuka uygunluk nedenidir. Ancak hukuki anlamda rıza, tipikliği ortadan kaldıran rıza ve hukuka uygunluk nedeni olarak rıza şeklinde tezahür eder.2 İşte cinsel davranışa karşı gösterilen rıza kanunun ilgili maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedeni olan rızadan farklı olarak tipikliği ortadan kaldıran rıza kavramıdır. Bu makalede cinsel davranışlara karşı gösterilen rızanın ne olduğu konusuna ve tartışmalarına doktrin olarak açıklık getirilip akabinde Yargıtay’ın “cinsel özgürlüğe karşı işlenmiş suçlarda rıza kavramını nasıl değerlendirdiği” içtihatlarıyla incelenecektir.
Cinsellik Bağlamında Rıza Kavramı
Cinsellik beşerîve tabii bir olgudur ve tüm canlılarda görülür. Ancak insan cinselliği doğadaki diğer canlılardan farklı olarak “kültürle iç içe gelişmiştir.” Bu nedenle diğer canlıların cinselliği doğanın kendi kanunlarına tabi iken, insan cinselliği toplumsal kurallara tabi kılınmıştır. Toplum ve toplumsal kurallar geliştikçe cinsellikte de bir takım yeni kurallara, ihtiyaç duyulmuştur. Kişiler cinsel davranış gösterme ve buna rıza gösterme konusunda özgürdürler, ancak hak ve özgürlüklerin olduğu yerde bunların başka kişiler tarafından ihlal edildiğine tarih daima tanıklık etmiştir. İhlallerin varlığı da tabii olarak normlarla cinselliğin düzenlemesini gerekli kılmıştır. Bu düzenlemelerde rıza kavramı da kendine yer bulmuştur.
 2020-2021 İnsan Hakları Hukuk Klinikleri Öğrencileri.
1 Ersin Şare, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlarda İlgilinin Rızası”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:21, Sayı:2, 2019, s. 977.
2 Şare, 2019, s. 977.
Zira cinsel suçlar genellikle bireylerin kendilerini ilgilendiren ve başkasının bu alana girmesi hukukun gerek ulusal gerek uluslararası düzenlemelerle yasaklanmış olmasından ötürü gizli alanlarda işlenir.3 Bu nedenle tanık ekseriyetle bu tür olaylarda bulunmaz ve fail tarafından yapılan savunma, kişinin buna rızası var savına dayanır. Bu yüzdendir ki rıza kavramı, geçerliliği, varlığının ya da yokluğunun mahkemelerce tespiti bu suçlar yönünden büyük öneme sahiptir. Burada kast ettiğimiz suçlar mevcut hukuki düzenlememizde Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar kısmında yer alan 102. Maddede düzenlenmiş olan Cinsel Saldırı suçudur. Nitekim bu tür suçlarda kişinin rızasının varlığı suçun tipikliğini kaldıran bir nedendir ve rızanın varlığı halinde suç oluşmayacaktır çünkü hukuk düzeni kişilerin cinsel özgürlük alanlarını korumuştur ve bu alan içerisinde rıza ile gerçekleşmiş bir cinsel ilişkiyi hukuk düzeninin suç sayması kabul edilemez. Hukuk rızaya aykırı durum ortaya çıktığında ne zaman, nerede suç oluştuğuyla ilgilenir.4 Bu sebeple gerek ülkemizde gerek dünyada cinsel suçlarda en çok duyduğumuz ve tartışmalarının hala devam ettiği kavramlardan biri Rıza kavramıdır.
Rıza, kişinin bir davranışa rıza göstermesi, uygun bulması, onaylaması olarak tanımlanabilir.5 Cinsel davranışla karşı karşıya kalan kişi buna rızası olduğunu açıkça beyan edebilir. Rıza, zımnen de olabilir; Cinsel davranış sergilenen kişinin bu fiile razı olduğu hal ve durumundan anlaşılıyorsa, kişi cinsel nitelikte fiilin işlenmesine engel olmuyorsa, direnmiyorsa veya ses çıkarmıyorsa kişinin maruz kaldığı cinsel davranışa rızası var şeklinde değerlendirilebilir.6 Ancak bu örtülü rızanın da irade fesadının olmadığı serbest bir ortamda oluşması gerekir.
Fiil icra edilirken içinde bulunulan durum, fail ile mağdur arasındaki güç farklılıkları, olayın geçtiği zaman ile yer ve çevresel etkiler mağdurun direnç göstermemesine yol açabilir.7 Nitekim bu durumda rıza var şeklinde yorum yapılamayacağı kabul edilmiştir. Yine mağdurun “Hayır” demesi rızasının olmadığını göstermesi bakımından yeterlidir. Hayır dedikten sonra fiile direnç göstermemesi evet anlamına gelmeyecektir.8 Ayrıca rızanın varlığından söz edebilmek için rıza beyanında bulunan kişinin temyiz kudretine sahip olması ve rızasını açıkladığı sırada rıza açıklama ehliyetinin kaldıran başkaca
3 Şare, 2019, s. 980.
4 Fahri Gökçen Taner, “Hayır, Hayır Demektir”, CTS Ankara Canlı Yayın.
5 Türkçe Sözlük, TDK Yayınları, Ankara, 2011, 11.baskı, s. 1979.
6 Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Hakkın Kullanılması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 41, Sayı:1-4, Yıl:1989-1990, s. 13.
7 Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018, s. 93.
8 Handan Yokuş Sevük, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları, TBB Dergisi, 2005, Sayı: 57, s. 250.
bir etmenin bulunmaması gerekir.9 Bu etmenler cebir, hile tehdit, alkol ve uyuşturucu, psikolojik baskı10 gibi bir takım irade kuvvetini zayıflatan veya sakatlayan etmenler olabilir. Rıza beyan edildiği halde bu rızanın varlığında ciddi şüphelere neden olan bu etmenler cinsel davranışa maruz kalan kişinin tepkisiz kalması durumunda da rızanın olmadığını kabul etmemizi neden olacaktır. Cebir hile veya tehditle mağdurun failce tepkisiz bırakılabileceğini bu şekilde elde edilen örtülü bir rızanın kabul edilmeyeceği11 dile getirilmiştir. Rıza kavramı liberal hukuk düzenlerinde eşit ve özgür insanların gönüllü tercihe dayalı onay verdikleri veya kabul ettikleri durumları belirtmek için kullanılır.12 Ancak Feministler bu rıza kavramından hareket ederek cinsellikteki rızayı açıklamanın yeterli olmadığını dile getirmişlerdir. Zira cinsel saldırı suçlarının genellikle mağdurları kadınlardır ve erkek egemenliğe dayalı koşullarda kadınlar bazı durumlarda gönüllü olarak tercih etmedikleri cinsel ilişkiye maruz bırakılmışlardır. Yani kadınlar tarafından katlanılmak zorunda kalınan cinsel ilişkiyi rızaya dayalı cinsel ilişki olarak değerlendirilmemek gerekir.13 Bu katlanma daha önce belirttiğimiz etmenlerden ileri gelebilir, o halde bu etmenlere açıklık getirmekte fayda görüyoruz.
Cebir, fiziki güç kullanılarak kendisine karşı cinsel davranış sergilenen kişinin cinsel davranışa maruz kalma ya da cinsel ilişkiye girme iradesi bulunmaz. Bu yüzden cebir hallerinde beyan edilen rıza da tepkisiz kalma da geçerli bir rıza olarak kabul edilmeyecektir.
Tehdit, bir sözle veya davranışla kişinin kendisine veya yakınına zarar verilebileceğini düşünen kişi, henüz gerçekleşmemiş ancak ileride meydana gelecek olan zarardan kurtulabilmek için cinsel davranışa rıza göstermiş veya tepkisiz kalmış olabilir. Bu takdirde rızanın varlığı kabul edilmeyecektir. Zira cinsel davranışa maruz kalan kişinin iradesi zorlanarak bu fiillere itiraz etmesi için tehdit araç olarak kullanılmaktadır.14
Hile, hileli davranışla bir kimsenin rızası alınarak veya tepkisiz bırakılarak cinsel davranışta bulunulduğu takdirde gösterilen rıza geçersizdir.
Alkol ve uyuşturucu, kişinin bu maddelerden birinin etkisi altında olması, baygın veya uyku halinde olması ya da geçici olarak iradeyi etkileyen başka bir durumda olması hallerinden
9 Kayıhan İçel, Ceza Hukuk Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2016, s. 383.
10 Nur Centel, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı Suçu ve Cinsel Suçlar Değişiklik Tasarısının Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, 2012, Sayı:99, s. 274.
11 Abbas Kılıç, Cinsel Hakimiyet ve Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı Suçu, TBB Dergisi, 2008, Sayı:78, s. 193.
12 Olcay Karacan, Olguda Seçicilik: Tecavüzün Tanımlanması, Ankara Barosu Dergisi, 2015, Sayı:4, s. 114.
13 Carole Pateman, “Women and Consent”, Political Teory, Vol.8 No2.Universty of Sydney, May,1980, s. 156-164.
14 Şare, 2019, s. 1004.
faydalanılarak alınan rıza geçerli olmayacaktır. Kantarcı’ya göre kişinin alkol veya uyuşturucuyu iradi olarak alıp almamasının bir önemi yoktur ve bu durumda da suç oluşur.15
Psikolojik Baskı, rızanın olmadığı hallerdendir. Birçok cinsel saldırı psikolojik baskıya başvurularak işlenmekte ancak bu durum cebir, hile veya tehdit olarak görülmediğinden rıza var kabul edilip eylem suç sayılmamaktadır.16
Rızanın var olup olmadığına ilişkin bir diğer sorunumuz direnmeye ilişkindir. Direnme, karşı koyma, inat etme, ısrar etme olarak tanımlanabilir. Hukuk düzenimizde ve diğer hukuk düzenlerindeki rıza üzerine tartışmaların bir yönü direnme üzerinedir. Zira mahkemelerde hala mağdurlara cinsel davranışa karşı direnip direnmedikleri sorulmakta ve direnmemeleri -bulundukları şartlar göz önüne alınmaksızın- rızalarının olduğuna yorulmakta ve tabii bu düşünce yapısı da muhakemenin doğru yürütülmesine gölge düşürmektedir. Nitekim Mahkemelerde mağdur kadınlara cinsel saldırı sırasında bağırıp bağırmadıkları sorulmakta, cinsel ilişkiyi cinsel saldırıdan ayırmak için “direnme” koşul olarak aranmaktadır.17 Mağdurların olayın şoku, korku, çaresizlik ile tepki ve direnç gösteremedikleri birçok cinsel saldırı olayı yaşanmaktadır. Bu nedenle rıza kavramının içinin direnme üzerinde doldurulması direnme imkanı bulunmayan durumlarda zora dayalı cinsel ilişkilerin cinsel saldırı olarak değerlendirilmemesine yol açmıştır.18 Mağdurun direnmesi zorunlu değildir. Mağdura neden direnmedin diye sorulduğunda faili yargılamaktan mağduru yargılamaya geçilmiş olur. Oysa mahkemelerin işi faili yargılamaktır.
Bir diğer tartışma konusu ise rızanın ne kadar süre ile geçerli olacağıdır. Bir kişinin başına gelecek eylemlere baştan rıza gösterdiğini kabul etmesi o eylemlerin tamamını kabul ettiği anlamına gelmeyecektir. Eylemin tamamının gerçekleştiği tüm süre boyunca eylem devam ediyor olmalıdır. Zira eylemden sonra alınmış bir rıza geçerli olmayacaktır. Çünkü rıza geleceğe değil geçmişe etkilidir. Açıklandığı andan itibaren devreye girer ve kişi dilediği her zaman bu rızayı geri alabilir. Doktrinde de görüşler rızanın fiil gerçekleştirilmeden önce ya da fiile eş zamanlı olarak gösterilmesi19 yönündedir. Ancak yargılamalarda yaygın eğilim başta gösterilmiş rızanın eylemin tamamı için geçerli olduğu yönündedir. Nitekim bu sorunun en
15 Nurullah Kantarcı, Türk Ceza Hukukunda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 179.
16 Centel, 2012, s. 274.
17 Seher Kırbaş CANİKOĞLU, Feminist Bir Perspektifle Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı Suçu, http://cins.ankara.edu.tr/, Fe Dergisi, 2015, Cilt:5, Sayı:1.
18 Canikoğlu, 2015.
19 Şare, 2019, s. 989.
sık görüldüğü durum yine Türk Ceza Kanunu Madde 102’de düzenlenmiş olan Cinsel saldırı fiilinin eşe karşı işlenmesi suçudur. Eşler arasında yapılmış olan sözleşmenin adeta her fiile baştan rıza göstermek gibi algılanması ve evlilik birliğinin daima cinsel ilişkiye rıza gösterilen bir olguymuş gibi davranılması, cinsel ilişkiye rıza göstermeyen eşin rızasının varlığının kabulüne bir karine gibi görülmüş ve yargılamalara da yansımıştır. Oysa evlilik sözleşmesi kişilerin cinsel özgürlüklerinden vazgeçtikleri veya bu hakkı birbirlerine devrettikleri anlamına gelmez. Evlilik birliği içerisindeki cinsel ilişkilerde de her bir fiil için ayrı ayrı açık veya örtülü rızanın varlığı gerekir. Aksi halde bu fiiller mağduru tarafından şikayete bağlı olarak soruşturmaya tabi tutulacaktır.
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
KARAR İNCELEMESİ
ESAS NO: 2013/326
KARAR NO: 2013/461
KARAR TARİHİ: 19.11.2013
1- ÖZET: Yargılamaya konu olan olayda mağdur gazetede çalışan bir elemandır. Sanık ise söz konusu gazetenin sahibinin oğludur. Mağdur bir süre gazete çalıştıktan sonra işten ayrılmıştır. Olay günü mağdur işten ayrıldığı için maaşını almaya gelmiş ancak gazete sahibinin söz konusu fiilin gerçekleştiği aralıkta gazetede bulunmamasından dolayı maaşını alamamıştır. Söz konusu fiilin gerçekleştiği zamanda mağdur ve sanık haricinde kimse gazetede yer almamaktadır. Bu sırada sanık mağdur ile cinsel ilişkiye girmiştir. Mağdur söz konusu fiilin rızası dışında meydana geldiğini iddia etmiş ve bu noktada şikayetçi olmuş; söz konusu durumu yargıya taşımıştır. KAYSERİ 1. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada sanığa cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı TCK’nın 102/2-1. cümle, 102/5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı kanunun 109/1, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Sanık bu durumu temyize taşımıştır. Bu kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istemli tebliğnamesi
ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve karara bağlanmıştır. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının BOZULMASINA ve dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE oyçokluğuyla karar verilmiştir.
2-KARARIN İNCELENMESİ: Cinsel özgürlüğe ilişkin haklar, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilen haklardandır ve bu davranışlar yönünden gösterilen rıza geçerlidir. Cinsel davranışa maruz kalan kişi buna rızası olduğunu açıkça beyan edebilir. Fiil icra edilirken içinde bulunulan durum, fail ile mağdur arasındaki güç farklılıkları, olayın geçtiği zaman ile yer ve çevresel etkiler mağdurun direnç göstermemesine yol açabilir. Nitekim söz konusu kararda Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi, mağdur ve sanığın sosyolojik durumunu göz önünde bulundurmuştur. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi tüm belge, bilgi ve ifadeleri birlikte değerlendirdiğinde mağdurun, sosyolojik olarak sanığa karşı zayıf ve güçsüz bir konumda olduğuna ve cinsel saldırı fiiline karşı koymasının güç olduğu bir pozisyonda bulunduğuna kanaat getirmiştir. Kanımızca bu değerlendirme yerindedir zira olayımızda sanığın işyeri patronunun oğlu olmasının verdiği psikolojik ve mali üstünlüğün cinsel saldırı suçunun işlenmesine ve mağdurun bu duruma direnememesine sağladığı bir kolaylık mevcuttur. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmeler sonucunda mağdurun, zorla cinsel saldırıya maruz kaldığına; ancak yetişme ortamı, aile yapısı, mağdurun üzerindeki korku, tehdit, toplumsal baskı, yaşı ve eğitim durumundan kaynaklanan nedenlerle bu ilişkiyi polise akabinde bildiremediğine; ancak bunu içine atarak ruh sağlığının bozulduğuna, bu haliyle sanığın zorla mağdura cinsel saldırı suçunu işlediği yönünde bir kanaat getirmiştir.
Sanığın; cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı TCK’nın 102/2-1. cümle, 102/5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı kanunun 109/1-5, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Cinsel özgürlüğe karşı suçlar, ispat yönünden en zorlu suçlar arasında yer almaktadır. Suçun işlenip işlenmediği konusunda her zaman yeterli delil bulunmayabilir. Bu suçlar genellikle tanığı olmayan suçlardır. Sanık ile mağdur arasında yaşananlar tarafların beyanlarına göre aydınlatılmaya çalışılır. Sanıklar savunmalarında genellikle mağdurun fiile rıza gösterdiğini belirtirler. Bu nedenle mağdurun rızası suçun tespiti bakımından büyük önem taşır. Ancak
genellikle Yargıtay’ın bu gibi durumlarda şüpheden sanık yararlanır ilkesini benimseyerek hüküm verdiği görülmektedir. Söz konusu kararda Yargıtay Genel Kurulu mağdurun iddialarını yeterli bulmamış ve şüpheden sanık yararlanır ilkesini benimseyerek sanık lehine oy çokluğuyla karar vermiştir.
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
KARAR İNCELEMESİ
ESAS NO: 2019/481
KARAR NO: 2019/652
KARAR TARİHİ: 07.11.2019
1- ÖZET: Yargılamaya konu olan olayda olayın meydana geldiği ilçede yaklaşık beş aydır aynı konutta bulunan mağdur ile amca oğlu arasında gelişen birtakım olaylardan ibarettir. Olay Mersin’de bir gün sanık amcaoğlunun mağdurun verdiği ifadeler doğrultusunda rızası dışında bulundukları konuttan uzakta olan bir metruk eve götürmüştür. Bu metruk evde yaklaşık üç gün boyunca mağdurun ifadesine göre kaldıkları gün boyunca mağdurun direnmesine rağmen anal yoldan cinsel saldırıya uğramıştır amcaoğlu tarafından sanığın ifadesine göre herhangi bir cinsel saldırıda bulunulmamıştır. Bu fiil neticesinde nitelikli cinsel saldırıdan yargılama yapılmaktadır. Bunun sonucunda davaya taşınan bu olayda ilk derece mahkemesi ile Yargıtay’ın birbirinden farklı vermiş olduğu kararlar bulunmaktadır. Olay üzerinde yapılan yargılamada, yerel mahkeme (Mersin 5. ağır ceza mahkemesi) söz konusu fiilin nitelikli cinsel saldırı suçundan ve buna ek olarak kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlendiğine hükmetmiştir. Temyiz mercii (Yargıtay 14. ceza dairesi) ise yerel mahkemenin kararını yerinde bulmayarak olaydaki delillerin yetersiz olduğunu belirtmiş, sanığın fiilinin yetersiz delillerden dolayı ortada herhangi bir suç görmeyerek kararı bozmuştur.
2-KARARIN İNCELENMESİ: Mersin 5. ağır ceza mahkemesinin Sanık …’ ın nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/2, 102/3-a, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 109/1, 109/3- f, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.11.2013 tarihli ve 42-299 sayılı hükümlerin sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 31.03.2014 tarih ve 1381-4149 sayı ile; yukarıda tarih ve numarası yazılı raporla ruhsal olarak kendisini savunamayacak olan mağduru rızasıyla da olsa metruk bir evde üç gün alıkoyan sanığın mağduru cinsel amaçla alıkoyduğuna ilişkin şüpheden uzak, inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, sanığın TCK’nın 109/1, 109/3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine cezasının ayrıca 109/5. maddesi uyarınca arttırılması,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Karar metninden açıkça anlaşılacağı üzere, Yargıtay ile ilk derece mahkemesi arasında görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bu görüş ayrılıklarının temel sebepleri şöyledir:
İlk derece mahkemesine göre; “Her ne kadar mağdurun mental retardasyon tanısı konulmuş olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceği belirtilmiş ise de bu hususun tek başına sonuca varılması için yeterli olamayacağı, mağdurun her aşamada aynı beyanları vermesi ve rızası dışında gerçekleştiğini belirtmesi, Öncelikle arada her hangi bir gönül ilişkisi ve yakınlaşma olmayan sanık ile mağdurun her hangi bir gerekçe veya amaç olmaksızın evden birlikte kaçıp metruk bir binada 3 gün boyunca arada hiçbir cinsel yakınlaşma geçmeden kalmaları olayın gelişimi nazara alındığında mahkemece mümkün görülmemektedir. Nitekim, sanık hiçbir aşamada mağduru neden ve niçin metruk binaya götürüp orada üç gün tuttuğunu açıklayamamıştır.
Yargıtay’a göre; Sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetildiğinde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği kabul edilemeyecektir. Bu itibarla TCK’nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Olayda mağdurun hiçbir türlü rızasının olmadığını görüyoruz. Yargıtay’ın görüşüne göre ortada her ne kadar rıza olmasa da delil olmadığı için ‘Şüpheden sanık yararlanır’ ilkesine göre rıza olmasa bile suç olmayacaktır. Fakat ilk derece mahkemesinin de verdiği kararla ilgili olarak mağdurun en başından beri rızasının olmaması ve somut olayda da sanığın
söylediklerinin hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle rızası dışında cinsel saldırı bulunmaktadır. Sonuç olarak her ne kadar saldırıda rıza olmasa bile yetersiz delillerin olması rıza kavramını anlamsızlaştırmıştır.
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
KARAR İNCELEMESİ
ESAS NO:2014/5531
KARAR NO:2016/4956
KARAR TARİHİ:23.05.2016
1-ÖZET: Olayda mağdur ve sanık birlikte yaşamakta olan reşit iki bireydir. Mağdurun ifadesine göre son zamanlarda birlikte olduğu şahıs ile beraber rızası dışında cinsel ilişki gerçekleşmektedir. Bu olayı destekler nitelikte kanıtları olduğunu söylemiş ve bunu mahkemeye de sunmuştur. Elinde bulunun CD’de video kayıtlarının yer aldığını ve bunun incelenmesiyle kendisinin rızasının olmadan ve bayıltılarak cinsel ilişkinin gerçekleştiğini iddia etmiştir. Tüm bu iddialarda rızası olmadan cinsel ilişkiye girdiği anlaşılmasına rağmen sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı TCK’nın 102/2. maddesi uyarınca mahkûmiyeti yerine dosya kapsamıyla bağdaşmayan gerekçelerle beraatine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenmiştir. Sanığın bu temyiz incelemesi ile de beraatine karar verilmiştir.
2-KARARIN İNCELENMESİ: Bu kararda mağdur rızası dışında cinsel saldırıya maruz kalmıştır. Cinsel arzuları tatmin amacıyla bir kişiyi okşamak, sağını solunu ellemek, cinsel arzuların cinsel ilişki boyutuna vardırmadan kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal ederek teskin etmek, mağduru devamlı surette sarılıp öpmek ve mahrem yerlerinin sıkıştırmak gibi
hareketler cinsel saldırı suçunun temel şeklini oluşturmaktadır. Ayrıca rızası dışında CD ‘de görüntüleri de mevcut olmakla beraber, yine kendi iradesi dışında bayıltılarak cinsel saldırı için uygun ortam oluşturulmuştur. Cinsel ilişki ancak kişilerin yetişkin olması ve iki tarafın da rızası olmalarıyla beraber suç oluşturmaz. TCK 102/1 basit cinsel saldırı suçunu, TCK 102/2 ise nitelikli cinsel saldırı düzenlemektedir. Mağdurun somut olayda direnme imkanı da yoktur çünkü cinsel ilişki mağduru bayıltarak gerçekleştirilmiştir. Direnme mağdurun rızası olmadan ve kendinde olması suretiyle gerçekleştirilir. Aynı zamanda adli tıp uzmanlarınca incelenen tecavüz vakalarında da direnme kalıntıları mağdurun rızasının olmadan birlikteliğin gerçekleştiğine işaret eder. Mağdur bu durumda direnememiştir.
Failin mağdurun bedenine temas etmeden gerçekleştirdiği söz ve davranışlar cinsel taciz suçu olarak nitelendirilir. Cinsel saldırı suçunun oluşması için bedensel temas şarttır. Failin kendi bedeni üzerinde yaptığı davranışlar da cinsel saldırı olarak değerlendirilemez. Örneğin, bir kimsenin cinsel organını mağdura göstermesi cinsel saldırı değil, cinsel taciz olarak değerlendirilebilir.
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenmiştir.
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
KARAR İNCELEMESİ
ESAS NO: 2015/8135
KARAR NO: 2016/55
KARAR TARİHİ: 11.01.2016
1-ÖZET: Sanığın, elinde mağdur ile zorla girmiş olduğu cinsel ilişkiye ait görüntülerin olduğunu ve şikayet etmesi veya kendisi ile görüşmemesi halinde bu görüntüleri yayacağından bahisle mağduru tehdit etmesi eyleminin şantaj suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde tehdit suçundan hüküm kurulması da söz konusu olmakla birlikte
rıza dışı bir cinsel ilişki yaşanmıştır. Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’ nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 11.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.
2-KARARIN İNCELENMESİ: Bu kararda nitelikli cinsel saldırı hallerinden birini görüyoruz. Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. İrade dışı gerçekleştiğinde karşımıza direnme kavramı ortaya çıkmaktadır. Mağdurun bayıltılması, şuurunun bir şekilde kaybettirilmesi ve buna benzer diğer durumlarda direnmeden bahsedemeyiz. Mağdurun direnebilmesi için kendinde olması gerekmektedir. Bu TCK 102/2 de düzenlenmiştir. Nitelikli cinsel saldırıda sarkıntılık düzeyinden çöküp vücutla direkt temas haline geçilmiştir. Nitelikli cinsel saldırı suçu, TCK madde 102/2’de vücuda “organ” veya “sair cisim sokulması” şeklinde düzenlenen uygulamada daha çok “tecavüz suçu” olarak adlandırılan suç tipini ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Cinsel saldırının, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin sokulması gerekir. Bu açıdan mağdurun vücuduna penis sokulabileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop, kalem, şişe, sopa gibi sair bir cisim de sokulabilir. Kararda da direkt temas hali söz konusudur. İki kararda da aynı zamanda tehdit ve şantaj suçları işlenmiştir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçlar işlenebilirler” Kişilerin rızası hilafına gerçekleştirilen cinsel saldırı fiilleri suç teşkil eder. Bunlar da cinsel saldırının dışında suç kabul edilmektedir. İki olayda da asıl olaya vücut veren durum kişinin rızasıdır. Esas olan rızadır, rıza dışı cinsel ilişki Türk Ceza Kanunu bakımından suç olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, ilgilinin (cinsel davranışlara maruz kalanın) bu tür davranışlara rıza göstermesi fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırır.
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
KARAR İNCELEMESİ
ESAS NO: 2014/572
KARAR NO: 2015/2
KARAR TARİHİ:17.02.2015
1-ÖZET: Sanıklar arasında daha önceden ilişkinin bulunduğu ancak bu evlilik dışı ilişkinin cinsel ilişki boyutuna ulaşmadığı olayda Sanıklardan L… aralarındaki ilişkinin kendisini kaçırmadığı sürece cinsel ilişkiye dönmeyeceğini birçok kez mektuplarında beyan etmiş ve artık kocasıyla beraber olamayacağını kendisini kaçırmasını Sanık H…’ye söylemiştir. Olay gecesi Sanık H…. Sanık L…’nın evine gelmiş kapıyı açmasını söylemiştir. Sanık L… yaşlı halası ve 3 çocuğunun evde bulunduğu sırada Sanık H…’yi evine almış ve kiler kısmına konuşmaya geçmişlerdir. Sanık H… orada Sanık L…’ye cinsel saldırıda bulunmuştur. Sanık L… kendisini korumaya çalışırken kilerde çuvalların arasına gizlediği tabancaya ulaşarak Sanık H…’ye ateş etmiştir. Sanık H…yaralı şekilde olay yerinden kaçmış ve yolda gördüğü bir araçtan yardım isteyerek hastaneye götürülmüştür.
Ağır Ceza Mahkemesi olayda Sanık L.…’nın kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına, Sanık H…’nin konut dokunulmazlığını ihlal ve cinsel saldırı suçundan beraatine karar vermiştir. Hükmün Katılan Sanık Müdafii ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine “bozma “istenen dosya değerlendirilmiş ve karar bağlanmıştır.
2-KARARIN İNCELENMESİ: Rıza kavramı cinsel saldırı suçlarında suçun varlığına ilişkin olarak tipikliği sağlayan bir unsurdur. Doktrine ilişkin açıklamalarda da bahsettiğimiz üzere önceki bir eyleme ilişkin gösterilmiş rıza daha sonraki eylem için geçerli olmayacaktır. Rızanın açık olarak ve o eylem için var olması gerekir. Ayrıca cinsel saldırı mağdurunun, saldırıdan kurtulmaya çalışarak fiili gerçekleştirene karşı silahla yaralama eylemine girişmesi mağdurun direnme gösterdiğinin bir kanıtıdır. Direnmenin olmadığı düşünülen çoğu durumda da rızanın var olmadığı kabul edilebilecekken bu olayda direnmenin varlığından ve buna bağlı olarak rızanın yokluğundan söz edilebilecektir. Kararımızda da Katılan Sanık L.…’nin Sanık H ile duygusal yakınlık yaşaması, aşk içerikli
mektuplar yazması ve birlikte kaçmalarını istemesi, olay gecesi bulunduğu eve Sanık H…’yi alması kendisine yönelik cinsel saldırı eyleminin de rızaya dayalı olduğuna delalet etmeyeceği, duygusal yakınlaşamaya ve olay gecesi eve gelmeye gösterilen rızanın cinsel saldırıyı da kapsadığının kabulüne imkan bulunmamaktadır diyerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu cinsel ilişki için ayrıca rıza aramış erkeğin konuta girmesine gösterilen rızanın dahi hemen akabinde gerçekleşen cinsel ilişkiye rızası var anlamına gelmeyeceğini kabul etmiştir. Rıza kavramının bu kararda dar yorumlandığını görüyoruz. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kadının erkekle yaşamış olduğu duygusal ilişki, kadının erkeği konutuna alması gibi davranışlarının cinsel ilişkiye örtülü bir rıza kabul edilerek TCK 102/2’deki cinsel saldırı suçunun oluşmadığını kabulü nedeniyle vermiş olduğu beraat kararını Yargıtay Ceza Genel Kurulu bozmuş ve ayrıca şahsın bu fiiline karşı koymaya çalışan Kadın Sanığın Erkek Sanığa tabancayla ateş etmesini ölçülü bir savunma durumu saymış ve meşru savunma durumunun göz ardı edilmesi nedeniyle de kasten yaralamadan cezalandırma kararını bozmuştur.
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
KARAR İNCELEMESİ
ESAS NO: 2020/14-63
KARAR NO: 2020/258
KARAR TARİHİ: 04.06.2020
1-ÖZET: mağdurun 4 yıldır tanıdığı sanığı çamaşır makinesini tamir ettirmek için çağırdığı sanığın eve gelip makineyi inceledikten sonra fiyat belirlemesi üzerine mağdurun o fiyatı şu an veremeyeceğini söylediğinde ‘paranın olmaması önemli değil karşılığında beraber olabiliriz’ şeklinde teklifte bulunması ve mağdurun buna rıza göstermemesi dolayısıyla evden çıktığı mağdurun ise olayın hemen sonrasında karakola giderek şikayette bulunduğu şeklinde özetleyebiliriz.
2-KARARIN İNCELENMESİ: Mahkeme delil olarak sadece beyanın bulunmasını yetersiz görmemiş, mağdurun şikâyette geç kalmaması, beyanının çelişki barındırmaması, faille önceden bir husumetleri olmaması yönünden inceleyerek ve ayrıca bir kadının iffetine namusuna nedensiz ortaya atmayacağını dile getirerek beyanı yeterli bulmuş bunun bir cinsel
taciz olduğuna karar vermiştir. Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak yani rızası dışında gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Cinsel yönden rahatsız edici söz ve herhangi bir davranışla işlenmesi mümkündür. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir. Tüm bu sebeplerden ötürü Adana 19. asliye ceza Mahkemesi’nin direnme gerekçesinin isabetli olduğunu oy çoğunluğuyla karar vermiştir.
T.C. YARGITAY CEZA GENEL DAİRESİ KARARI
KARAR İNCELEMESİ
ESAS NO: 2019/6937
KARAR NO: 2020/1941
KARAR TARİHİ:11.03.2020
1-ÖZET: 34 yaşındaki sanığın, hafif-orta derecede zekâ geriliği bulunan 29 yaşındaki mağdur ile hastanede tanıştıkları, daha sonra çeşitli defalar mağdur ile cinsel ilişkiye girdikleri, bu ilişkiler nedeniyle mağdurun hamile kaldığı, daha sonradan kürtajla alınan çocuğun sanıktan olduğunun sabit olması ve Mahkemece sabit kabul edilen bu olay nedeniyle sanığın TCK’nın 102/2, 102/3-a, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu kararın karşı oy gerekçesinde ‘hafif zekâ geriliği bulunan mağdurun kendisine karşı herhangi bir cebir, şiddet ve tehdit uygulanmaksızın cinsel ilişkiye girmesi durumunda, TCK’nın 102/2. maddesi uyarınca, rızasına itibar edilemeyecek olması yanında, aynı zamanda TCK’nın 102/3-a. maddesiyle artırım yapılamayacağı görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararın onamasına yönelik görüşüne katılmıyoruz.’ Denilmiştir.
2-KARARIN İNCELENMESİ: Ruh bakımından kendini savunamayacak olma, mağdurun eylemin ahlaki kötülüğünü anlamını kavrayamamasıdır. Ancak bu hastalıkla kendini savunma
gücü arasında bir bağlantı olmalıdır, mağdurun hali savunmayı önlediği takdirde fail hakkında bu nitelikli hal uygulanabilir. Madde metninde seçimlik hareket öngörüldüğü için ruhen eylemin kötülüğünün farkında olan ancak bedenen kendisini savunamayacak durumda olan kişinin rızasıyla fiil gerçekleştirilirse suç oluşmayacaktır.
Grevio Raporu-Rıza Kavramı
Grevio Raporu Nedir?
Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddete Karşı Eylem Uzman Grubu (GREVIO) Türkiye’ye ilişkin ilk değerlendirme raporudur. GREVIO, İstanbul Sözleşmesi’nin (Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi) uygulamasını izleyen mekanizmadır. GREVIO’nun Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’ne ilişkin uygulamasını değerlendirme süreci 2017’nin başında başladı ve değerlendirme raporu 15 Ekim 2018’de yayımlandı. Bu süreçte Taraf Devlet raporunu sundu, devlet yetkilileriyle diyalog yürütüldü, hükümet temsilcileriyle ve alanda çalışan sivil toplum kuruluşlarının temsilcileriyle görüşmeleri içeren bir değerlendirme ziyareti yapıldı, GREVIO’nun taslak raporuna Taraf Devlet’in yorumları alındı ve rapor yayınlandı.
Bu rapor 7 başlıktan oluşur. (Hedefler, tanımlar, eşitlik, ayrımcılık yapmama, genel yükümlülükler; Entegre politikalar ve veri toplama, Önleme, Koruma ve destek; Maddi Hukuk; Soruşturma, kovuşturma, usul hukuku ve koruyucu tedbirler; Göç ve iltica) aynı zamanda 3 tane de ek mevcuttur.
Türkiye üzerine ilk raporunda GREVIO, Türkiye’deki yetkililerce atılan olumlu adımları memnuniyetle karşıladığını belirtmiş, öte yandan kadınlara yönelik şiddeti ortadan kaldırmak üzere alınan tedbirler, yasal düzenlemeler ve politikalar konusundaki eksikliklerle ilgili endişesini de dile getirmiştir. Bu bağlamda, GREVIO Sözleşme’nin daha iyi uygulanmasını sağlamak üzere önerilerini ortaya koymuştur.20
Aynı zamanda ilgili raporda rıza kavramının üzerinde de sık sık durulmuştur. Okumakta olduğunuz makalenin bu bölümünde GREVIO raporunun rıza kavramı bakımından incelemesi ve bu bağlam içerisinde Yargıtay kararı incelemesi yapılmıştır.
20https://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/news/none-grevio_turkiye_raporunu_acikladi/
Grevio Raporunda Rıza Kavramı
1-Cinsel şiddette rıza kavramı: Burada evlilik tecavüzünden ve evlilik olmaksızın cinsel şiddetten bahseder ve rıza kavramı üzerinde durur. Raporda, tecavüz dahil olmak üzere cinsel şiddet (m.36) konusu altında ilk olarak cinsel şiddette rıza kavramı ele alınmıştır.
İstanbul Sözleşmesi’nin 36. Maddesi, tarafların tecavüz dahil olmak üzere cinsel nitelikteki her türlü rıza dışı davranışı suç olarak tanımasını gerektiğini vurgular. Sözleşme’nin cinsel şiddet tanımının merkezi unsuru, kişinin özgür iradesinin sonucu, olarak gönüllü olarak verilen rızanın olmamasıdır.21
Raporda AİHM içtihadından ve özellikle M.C.’nin Bulgaristan’a açtığı davanın bu anlamda dönüm noktası olduğunu belirtir. İlgili davada: “Cinsel suçların kovuşturulmasına yönelik her halükârda fiziksel direnişin kanıtlanması gibi katı bir yaklaşım, belirli türdeki tecavüzlerin cezasız kalmasına ve böylece bireyin cinsel özerkliğinin etkili bir şekilde korunmasının tehlikeye girmesine neden olmuştur.”22 Bu cümlede de belirtildiği gibi, tecavüz dahil olmak üzere cinsel şiddetin suç olarak sayılabilmesi için güç kullanımı ve dolayısıyla direnç gösterilmesi gerektiği şeklindeki dar bir tanımı kadınların haklarını bedensel bütünlük ve cinsel özerklik haklarının korunamamasına yol açmaktadır.
Yani mağdurların cinsel şiddete ve tecavüze karşı sergilediği davranışsal tepkileri geniş bir yelpazede tanımalı ve bu tür durumlarda tipik davranışlarla ilgili varsayımlara dayanmamalı ve kadın ve erkeğin cinsiyeti hakkındaki toplumsal cinsiyet kalıpları ve mitlerden etkilenmemelidir.23
Tarihsel olarak birçok ülkenin yasalarında açıkça evlilik tecavüzüne göz yumulmuştur. Fakat cinsel şiddet mevcut veya eski eşe karşı işlenen bütün rıza dışı cinsel eylemleri kapsamalıdır.
Raporda, “cinsel şiddet kim olursa olsun ister eski eş ister mevcut eş ister evlilik içi veya evlilik olmadan bütün rıza dışı cinsel eylemleri kapsar” şeklinde cinsel şiddet tanımlanmıştır. Yani burada rıza kavramının önemi vurgulanmıştır.
Aynı zamanda Cinsel şiddetle ilgili Türk hukuku mevzuatı kapsamında bulunmayan bir konu da ele alınmıştır. Bu da kasıtlı bir davranışla, başka bir kişinin üçüncü bir şahısla rıza dışı cinsel içerikli davranışlara girmesine neden olmaktır (Sözleşme’nin 36. Maddesi, paragraf 1c) bu kasıtlı davranış, bir suçun teşviki veya kolaylaştırılmasından daha fazlasıdır kadının rızası
21 Kadına Yönelik ve Aile İçi Şiddete Karşı Mücadelede Uzmanlar Grubu (GREVIO)
22 Kararın 166.sayfası
23 Grevio raporu
dışında bir başkasıyla cinsel ilişki yaşamasına neden olarak kadının kendi cinselliğini belirleme hakkını engeller.
İstanbul Sözleşmesinin 36. Maddesinin 1-c fıkrasında belirtilen kasıtlı davranışları, yani bir başka kişinin üçüncü bir kişiyle rızası olmaksızın cinsel nitelikli bir eylemde bulunmasına sebebiyet verme davranışını kapsayacak bir ceza yönetmeliği getirilmesi raporda tavsiye edilmiştir.
2-Çocuğun cinsel istismarı: TCK madde 103, 15 yaşın altında veya 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte cinsel faaliyeti algılama ve rıza gösterme yeteneğinden yoksun bir çocuğa karşı cinsel istismarın tüm hallerini suç saymaktadır. Bu, yaşın altında, zorlama olmasa bile ve çocuk rıza göstermiş olsa bile, 15 yaşından küçük bir çocukla cinsel ilişkinin yargılanabilir olduğu anlamına gelmektedir.
15 yaşın üzerinde bir çocukla yapılan cinsel eylemler “güç, tehdit, aldatma veya mağdurun istekliliğini etkileyecek herhangi bir başka yöntem kullanımı” olduğu takdirde cinsel istismar oluşturur. Bu nedenle, 15 yaşın üzerinde bir çocuğa karşı cinsel istismarın tanımı kanunda cebir kullanımı gerektirmesidir ama bu durum İstanbul Sözleşmesi’nde cinsel şiddetin sadece özgürce verilen rızanın olmamasına dayandırılması gerekliliği olarak tanımlanır yani sözleşme de rızası yoksa ve cebir de yoksa 15 yaşın üzerindeki çocuk için de cinsel istismar sayılır. Raporda 15 yaşından büyük çocuklara yönelik cinsel istismarla ilgili mevzuatımızda sadece cebrin esas alınması ve rıza kavramına değinilmemesi eleştirilmiş olup İstanbul Sözleşmesi’nde tecavüz dahil kişinin rızası olmadan gerçekleştirilen cinsel nitelikli her türlü eylemin suç sayılması gerekliliğini göz önüne alınıp yeniden düzenlenmesi tavsiye edilmiştir.
TCK 104. Maddesi sadece 18 yaşın altında güç kullanımı olmaksızın meydana gelen her türlü cinsel ilişkiyi hedef almaktadır. Bunun, mağdurun cinsel faaliyete özgürce rıza göstermediği durumda, cebir kullanımı olmasa bile meydana gelebilecek cinsel şiddetin suç sayılmaması yönünde bir eksiklik vardır bu da raporda eleştirilmiştir yani çocuğun cinsel istismarında 15 yaşından büyük çocuklar için İstanbul sözleşmesinde de belirtildiği gibi sadece rızanın olmaması yeterli görülmesi gerektiği vurgulanmıştır.
3-Zorla evlilikler (Madde 37)-Zorla evliliğin hukuki sonuçları (Madde 32): bu başlık altında da rıza kavramına değinilmiştir. Zorla evlilik, TCK’de belirli bir suç olarak tanımlanmamıştır. Bunun yerine, yetkililer, Sözleşme’nin 37. Madde’ sinde belirtilen suç
eyleminin, özgürlükten mahrum bırakma, insan ticareti ve cinsel saldırı / tecavüz gibi diğer hükümler dahilinde ele alındığını belirtmektedir.24 En son yaygın çalışmalara göre, Türkiye’de kadınların %25’inden fazlası, 18 yaşından önce evlendiğini bildirmiştir ve bu oran kırsal alanda %32’ye yükselmektedir. Bu kadınların %19,9’u bir aile kararıyla rızası olmadan evlendiğini belirtirken, bu evliliklerin %46,8’inin aile kararı içermekte ve sadece kadının rızasına dayanmamaktadır. Aslında makalemizin konusu zorla evlilikler olmasa da burada eklememiz ve vurgulamamız gereken bir nokta olduğunu düşünüyoruz. Bu evlilikler rıza dışında yapıldığı için dolaylı olarak cinsel şiddette rıza kavramına ve çocuk gelinlere (her ne kadar çocuk ve gelin yan yana kötü dursa da literatürdeki tabir bu diye kullanılmaktadır) dokunmak ve vurgulamak gerektiği kanaatindeyiz. Evliliğe rıza yoksa cinsel ilişkiye de rıza yoktur (burada alakasız sonuç çıkarma mantık hatasına düşmemek gerekir tabi ki). Zaten 15 yaşın altındaki çocuğun cinsel ilişkiye rızasının değeri de tartışılır.
Diğer bir boyut ise tecavüz ve şiddet mağdurlarının faille evlenmeye zorlanmasıdır. Hali hazırda rızası olmadığı cinsel ilişki sonucu o faille evlenmeye zorlanmak bu durumu pekiştirmek eleştiriye açık bir durumdur. Kanunumuzda buna ilişkin bir düzenlemenin olmaması da raporda eleştirilip tavsiye edilmiştir.
4-Soruşturmalar ve kanıtlar (Madde 54): bu başlık altında “bekaret, cinsel geçmişin delil olarak kabul edilebilirliğini ve/veya dikkate alınması uygulamasını” yasaklanması gerektiği ve Söz konusu kadının aydınlatılmış rızası olmaksızın hiçbir genital müdahalenin yapılmaması gerektiği söylenmiştir. Burada da hâkim karar verse bile bu muayeneye kadının aydınlatılmış bir şekilde rızasının alınması gerektiği belirtilmiştir25
Son olarak da direnme kavramı üzerinde durmak gerekirse, ilgili raporda direnme sadece bir yerde geçmektedir. Bu da zorla evlilikler başlığı altında yer almaktadır.
GREVIO, reşit olmayan yaşta evlilikler ve zorla evlilikler arasındaki farklılıkları kabul ederken gelinlerin genç yaşının, evlilik birliğine tam ve özgür rızasını ifade edememe veya zorla evliliğe direnme riskinin yüksek olduğu anlamına geldiğini vurgulamaktadır.26
24 Özellikle, devlet raporuna göre, zorla evlendirme hallerinde ilgili hükümler TCK’nın 102, 103, 105 ve 109. Maddeleridir.
25 Grevio raporu.
26Grevio raporu.
SONUÇ
İlgili raporda, rıza kavramının dört farklı açıdan ve konu olarak incelendiğini saptıyoruz. Son iki başlık bizim makalemizin yazılma amacına doğrudan dokunmasa da dolaylı olarak rıza kavramı ve cinsel şiddetle ilgi bağının mevcut olduğunu düşündüğümüz için eklemiş bulunmaktayız.
Anlaşılacağı üzere mağdurun rızasının her zaman ve öncelikli esas alınacağı ister raporda isterse de İstanbul sözleşmesinde sık sık vurgulanmıştır. Ve raporda, Türk hukukundaki mevzuatlarda da buna yönelik eleştiriler getirilmiş ve tavsiyelerde bulunulmuştur.
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
KARAR İNCELEMESİ
ESAS NO:2017/173
KARAR NO:2018/556
KARAR TARİHİ:22.11.2018
Mağdur olay sırasında 17 yaşındadır. ….dolmuşa bindiği, yolculuğun sonuna doğru oturduğu Çınar sitesinde inmek istediğini dolmuş şoförüne söylediği, şoförün kendisine dönüşte inersin şeklinde cevap verdiği, mağdurun tekrar inecek var demesine rağmen sanığın mağduru indirmeden yoluna devam ettiği, burada tüm yolcuların araçtan inmesinin ardından sanığın tekrar, araçta yolcu bulunmaksızın Çeşme istikametine dönmek için harekete geçtiği, burada sanığın aracını yolun kenarına çektiği ve aracın ışıklarını söndürdüğü, araçta en arka koltukta oturan mağdurun yanına geldiği ve mağdurun ismini sorduğu, yanındaki koltuğu oturduğu, bir eli ile mağdurun sağ yanağını okşadığı, sonrasında elleri ile mağdurun elbisesinin üzerinden göğüslerine dokunduğu, şeklinde çocuğa karşı basit cinsel istismar gerçekleşmiştir.
Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim dalı tarafından düzenlenen medikolegal değerlendirme raporuna göre; mağdurda hafif mental retardasyon saptandığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ise yaşının gerisinde olduğu belirtilmiştir.
Çocuğun 17 yaşında olmasından dolayı, Fıkranın (a) bendinde, on beş yaşını tamamlamamış çocuk ile tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar arasında çocuğun cinsel istismarı suçu bakımından bir fark görülmemiş ve bu çocukların cinsellikleri üzerinde rıza açıklama ehliyetleri bulunmadığı kabul edilerek fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde bile suçun oluşacağı hüküm altına alınmıştır. 27
Fıkranın (b) bendinde ise, on beş yaşını dolduran ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olan çocuklara yönelik cinsel davranışın suç oluşturması için fiilde kullanılan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden suçun unsuru olarak belirlenmiş, başka bir anlatımla bent kapsamında bulunan çocukların rızasının, bu suçun oluşmasını engelleyeceği hüküm altına alınmıştır.28 Buradan da anlaşılacağı üzere grevio raporunda belirtilen ve eleştirilen bir düzenlemedir. 15 yaşını tamamlamış çocuklar için cinsel istismarda rızası olmaması ve aynı zamanda cebir, tehdit vs. olmaması halinde bir düzenlemenin olmaması ve bahsi geçen maddede buna değinilmemesi tartışma konusu olmuştur.
Yargıtay’ın rıza bakımından somut olayı değerlendirmesinde ise, Rızanın suç tipindeki etkisi göz önüne aldığı zaman, fiilin mağdura rızasını açıklama fırsatı verilmeden gerçekleştirilmesi, “iradeyi etkileyen başka bir neden” kapsamında değerlendirilecek ve bu suç oluşacaktır. Yani rızayı açıklama fırsatı verilmemesini iradeyi etkileyen başka bir durum olarak tespit etmiştir.
Cinsel istismar suçunun mağduruna rızasını açıklama fırsatı verilmediğinden iradeyi etkileyen başka bir neden kapsamında gerçekleştirilmesi ve cebir veya tehdit suretiyle işlenmemesi göz önüne alındığında, sanık tarafından gerçekleştirilen cinsel istismarın TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında mı yoksa (b) bendi kapsamında mı kaldığı hususunda bir araştırma yapmaya gerek olmadığı kabul edilmiştir. Yargıtay’ın Grevio raporunda da eleştirilen 103. Maddenin be bendine yönelik değerlendirmesi bu şekildedir.
Bu kararda Yargıtay direnme bakımından olayı değerlendirmemiştir. Zaten kararda rıza bakımından durumun aşikar olması nedeniyle ilgili kararda bu konu göz önüne alınmamıştır.
27 (Mahmut Koca -İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 279; Gülşah Bostancı Bozbayındır, Çocukların Cinsel İstismarı, in. Özel Ceza Hukuku, c. 1, Onikilevha, İstanbul, 2017, s. 506; Pınar Memiş Kartal, Cinsel Saldırı, in. Özel Ceza Hukuku, c. 1, Onikilevha, İstanbul, 2017, 149).
28 (Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 279; Veli Özer Özbek-Koray Doğan- Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 350; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 403).
İstanbul Sözleşmesinde Rıza Kavramı
1-GİRİŞ: İstanbul Sözleşmesi Nedir: 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzaya açılan Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadele Hakkındaki Avrupa Konseyi Sözleşmesi (kısa adıyla İstanbul Sözleşmesi), 1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Özel olarak kadınlara ve kız çocuklarına yönelik şiddet ve ev içi şiddeti hedef alan ilk Avrupa sözleşmesi olma niteliğini taşıyan Sözleşme, bugüne kadar Türkiye dahil Avrupa Konseyi üyesi 20 ülke tarafından onaylanmıştır. Türkiye, Sözleşme’yi imzaya açıldığı 11 Mayıs 2011 tarihinde imzalamış, 14 Mart 2012 tarihinde ise onaylamıştır.
Sözleşmenin amacı kadınları her türlü şiddete karşı korumak ve kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak; kadına yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınları güçlendirme yolu da dahil olmak üzere kadınlarla erkekler arasında maddi (fiili) eşitliği sağlamak; ev içi şiddetin tüm mağdurlarının ve kadına yönelik şiddet mağdurlarının korunması ve bunlara yardım edilmesi için kapsamlı çerçeve, politika ve önlemler geliştirmek; kadına yönelik şiddeti ve ev içi şiddeti ortadan kaldırma amacıyla uluslararası işbirliğini yaygınlaştırmak; kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddetin ortadan kaldırılması için bütüncül bir yaklaşımın benimsenmesi maksadıyla kuruluşların ve kolluk kuvvetleri birimlerinin birbiriyle etkili bir biçimde işbirliği yapmalarına destek ve yardım sağlamaktır.
İstanbul Sözleşmesinde Rıza Kavramı
Sözleşmenin 36. Maddesinde rıza kavramının ‘ırza geçmek de dahil olmak üzere cinsel şiddet eylemleri’ başlığı altında ne gibi durumlarda gerçekleştiği zaman gerçekleştirilen eylemlerin cezalandırılması ve gerekli tedbirlerin alınmasından bahsetmektedir. Ayrıca maddenin 2. Fıkrasında rıza kavramının tanımına değinmiştir. Buna göre rıza kavramı ‘Mevcut koşullar bağlamında değerlendirilmek üzere, şahsın özgür iradesi sonucunda gönüllü olarak verilmelidir.’
Ayrıca aynı maddenin birinci fıkrasında rıza kavramının hangi durumlarda ‘insanın rızası olmaksızın’ gerçekleştirilen eylemlerde alınacak tedbirlerin ve gerekli cezalandırmaların yapılacağı belirtilmiştir. Bu durumlar 3 bent halinde düzenlenmiştir.
Bunlardan ilki olan a bendinde ‘bir insanın rızası olmaksızın herhangi bir vücut parçasını veya cismi kullanarak cinsel nitelikli bir saldırıda bulunarak’ diye bahsedilmiştir. Bu fıkra aynı zamanda TCK madde 102’nin ilk iki fıkrasında da yer bulmuştur. Kanunumuz bu konuyu ‘Cinsel Saldırı’ başlığı altında kullanmıştır.
İkinci bentte ise ‘cinsel nitelikli diğer eylemlere girişmek’ diyerek aslında maddenin başlığında bulunun her türlü cinsel şiddet eylemlerinden bahsetmek için diğer eylemler diye bahsetmiştir. İlk bendin dışında kalan cinsel saldırıları da kapsayabilmek için ‘diğer eylemler’ diye bahsedilmiştir.
Son bentte ilk iki bentten farklı olarak ‘Üçüncü bir insanla cinsel nitelikli eylemlere girmesine neden olmak’ diyerek kişinin rızası olmadığı tüm cinsel şiddet eylemlerini kapsamaktadır. Bu maddenin ilk fıkrasında bir insanın özellikle ‘Rızası olmaksızın’ ibaresini kullanarak rıza kavramının cezalandırmada ve gerekli tedbirlerin alınması yolunda en önemli unsur olduğunu belirtmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında birinci fıkrada yer alan hükümlerin aynı zamanda iç hukukta da kabul edilmiş olan (TCK madde 102’nin ikinci fıkrası), eski veya mevcut eşlere veya birlikte yaşayan bireylere karşı gerçekleştirilmiş eylemler için de geçerli olduğu yer almaktadır. Anlamamız gereken durum her ne kadar eşimiz de olsa rızası olmaksızın gerçekleştirilen cinsel saldırıların suç teşkil edeceğidir.
SONUÇ: İstanbul Sözleşmesinin 36. Maddesinde rıza kavramının 4 farklı durumda da rıza olmadığı sürece bu saldırıların cezalandırılacağından bahsedilmiştir. Bu saldırılar her ne şekilde olursa olsun ister herhangi bir cisim kullanarak ister üçüncü bir insanla zorlayarak isterse de eşi olması durumunda asıl önem arz eden şeyin ‘rıza’ kavramı olduğunu anlamamız gerekir. Cinsel saldırılarda ne olursa olsun rıza her şeyden önce gelir. ‘HAYIR, HAYIR DEMEKTİR.’
KAYNAKÇA
Abbas KILIÇ, Cinsel Hakimiyet ve Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı Suçu, TBB Dergisi, 2008, Sayı:78.
Carole PATEMAN, “Women and Consent”, Political Teory, Vol.8 No2.Universty of Sydney, May,1980.
Ersin ŞARE, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlarda İlgilinin Rızası”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:21, Sayı:2, 2019.
Faruk EREM, “Ceza Hukukunda Hakkın Kullanılması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 41, Sayı:1-4, Yıl:1989-1990.
Grevio Raporu
Handan YOKUŞ SEVÜK, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları, TBB Dergisi, 2005, Sayı: 57.
Handan YOKUŞ SEVÜK, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018.
İstanbul Sözleşmesi
Kayıhan İÇEL, Ceza Hukuk Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2016
Nur CENTEL, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı Suçu ve Cinsel Suçlar Değişiklik Tasarısının Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, 2012, Sayı:99.
Nurullah KANTARCI, Türk Ceza Hukukunda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016.
Olcay KARACAN, Olguda Seçicilik: Tecavüzün Tanımlanması, Ankara Barosu Dergisi, 2015, Sayı:4.
Seher Kırbaş CANİKOĞLU, Feminist Bir Perspektifle Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı Suçu, http://cins.ankara.edu.tr/, Fe Dergisi, 2015, Cilt:5, Sayı:1.
Türkçe Sözlük, TDK Yayınları, Ankara, 2011, 11.baskı
https://karararama.yargitay.gov.tr/